TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Prima
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1985 del 2014, proposto da: Altroconsumo,
Assoprovider - Associazione Provider Indipendenti - Confcommercio,
Movimento Difesa del Cittadino, Assintel - Confcommercio,
rappresentati e difesi dall'avv. Fulvio Sarzana Di S. Ippolito, con
domicilio eletto presso Fulvio Sarzana Di S. Ippolito in Roma, via
Velletri n. 10;
Contro Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni,
rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura dello Stato,
domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Nei confronti di
Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a., rappresentata e difesa
dall'avv. Emanuela Rotolo, con domicilio eletto presso Direzione
Affari Legali Soc. Rai S.p.a. in Roma, viale Mazzini n. 14; Soc.
Ctmobi S.r.l., Associazione Fotografi Professionisti Tau Visual;
e con l'intervento di ad opponendum:
Soc. Italiana Autori ed Editori - Siae - rappresentata e difesa
dagli avv. Massimo Luciani, Maurizio Mandel, Stefano Astorri,
Aristide Police, Alessandra Amendola, con domicilio eletto presso
Maurizio Mandel in Roma, v.le della Letteratura n. 30; Confindustria
Cultura Italia-Federazione Italiana dell'Industria, rappresentata e
difesa dagli avv. Gilberto Nava, Francesca Salerno, Alessandro Botto,
con domicilio eletto presso Studio Legale Assoc Legance in Roma, via
XX Settembre n. 5; Soc. Confidustria Cultura Italia - Fed.ne Italiana
Industria Culturale, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro
Botto, Gilberto Nava, Filippo Pacciani, Francesca Salerno, con
domicilio eletto presso Associato Studio Legale Legance in Roma, via
XX Settembre n. 5;
Per l'annullamento
Della delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013, pubblicata
sul sito dell'Autorita' in data 18 dicembre 2013, recante
«Regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di
comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto
legislativo 9 aprile 2003, n. 70»;
Nonche' dell'Allegato A alla delibera: n. 680/13/CONS del 12
dicembre 2013 «Regolamento in materia di tutela del diritto d'autore
sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai
sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70»;
Di ogni altro atto, anche non cognito, connesso, conseguente,
coordinato, precedente o successivo all'atto impugnato in via
principale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' per le
Garanzie nelle Comunicazioni e di Rai - Radiotelevisione Italiana
S.p.a.;
Visti gli atti di intervento in giudizio di Soc. Italiana Autori
ed Editori - Siae Confindustria Cultura Italia - Fed.ne Italiana
Industria Culturale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2014 il dott.
Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
1 - Con il gravame in epigrafe, Altroconsumo e le altre
Associazioni ricorrenti impugnano il regolamento con il quale
l'Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni (d'ora in avanti:
AGCom) e' intervenuta, per la prima volta, in materia di tutela del
diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica (la rete
internet e quella radiotelevisiva), prevedendo una procedura intesa
ad offrire un'efficace protezione del predetto diritto mediante
strumenti di rapido intervento, che peraltro, almeno quanto ad
internet, a giudizio dei ricorrenti non garantiscono adeguatamente
ne' il diritto di accesso dei cittadini alla rete ne' il diritto di
libera manifestazione del pensiero sancito dalla nostra Costituzione.
2 - Secondo le ricorrenti, in particolare, l'AGCom non ha affatto
il potere di disciplinare interventi repressivi amministrativi in una
materia che la legge, e prima ancora la Costituzione ed il diritto
europeo, riservano alla cognizione del giudice a tutela delle
liberta' di espressione del pensiero e di concorrenza economica, e
comunque nell'adottare il regolamento ha compiuto molteplici
illegittimita' procedurali. Vengono inoltre dedotte numerose
specifiche censure di carattere sostanziale, concernenti le
disposizioni del regolamento che disciplinano il procedimento
amministrativo volto alla cessazione delle violazioni del diritto
d'autore poste in essere sulla rete mediante l'ordine di rimozione
delle singole informazioni o delle pagine web interessate, laddove si
verifichino «occasionali violazioni» del diritto d'autore, ovvero
mediante l'ordine di «oscuramento» dell'intero sito rispetto agli
utenti italiani, laddove la violazione sia «massiva» o il sito che
ospita contenuti illegali sia ubicato su server collocati fuori dal
territorio italiano (ipotesi ritenuta dalla stessa Difesa di AGCom
«invero molto frequente nella pratica»), all'esito di un
procedimento, delineato agli artt. 7 e 12, che secondo i ricorrenti
non garantisce, anche per l'estrema ristrettezza dei tempi, le
garanzie di partecipazione e di pieno contraddittorio tra le parti, e
che potra' essere poi impugnato solo innanzi al Giudice
amministrativo, violando la riserva di giurisdizione ed il principio
del giudice naturale.
3 - L'AGCom, costituitasi in giudizio, dopo aver contestato la
carenza di legittimazione e di interesse delle ricorrenti, risponde
che l'iniziativa impugnata e' volta a tutelare l'interesse
pubblicistico allo sviluppo della creativita' ed alla corretta
diffusione della cultura e delle informazioni (e, quindi, in
definitiva, la possibilita' di scelta dell'utente di contenuti
digitali), interesse che rischia di essere mortificato in assenza di
efficaci strumenti di tutela, a causa della "pervasivita' dello
strumento telematico" rendendosi necessario un intervento rapido ed
efficace in via amministrativa, che si ponga come alternativo e non
sostitutivo di quello dell'Autorita' giudiziaria. Tuttavia, prosegue
l'AGCom, in considerazione della «delicatezza degli interessi in
rilievo, a volte anche confliggenti tra loro», l'adozione del
regolamento e' stata preceduta da un lungo confronto con gli
stakeholders, avviato gia' nel 2010 con una prima indagine
conoscitiva sul tema, poi proseguita da successive consultazioni
pubbliche (delibera n. 4521/13), da audizioni di tutti i soggetti
interessati che vi hanno fatto richiesta e da una procedura di
notifica comunitaria.
Per quanto riguarda internet, prosegue l'AGCom, il testo finale
del Regolamento si rivolge solo ai prestatori di servizi della
societa' dell'informazione («intermediari» o internet service
providers - ISP ) che effettuano attivita' di "mere conduit" o di
"hosting", ovvero che si limitano ad offrire l'accesso alle reti di
comunicazione elettronica o il semplice trasporto delle informazioni
fornite da soggetti terzi (i destinatari del servizio), nonche'
quelli che offrono un servizio di memorizzazione temporanea, in
quanto soggetti tecnicamente in grado di garantire l'attuazione degli
ordini di rimozione o di oscuramento impartiti, a prescindere da
qualsivoglia valutazione in merito alla responsabilita' (o meno)
della violazione lamentata, senza incidere sulla disciplina del
diritto d'autore, ma solo per evitare che le sue violazioni siano
portate ad ulteriori conseguenze.
4 - Anche Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a., si e' costituita
in giudizio a difesa del regolamento (che per la parte
radiotelevisiva - estranea al presente giudizio - risulterebbe
impugnato da Sky mediante ricorso straordinario al Capo dello Stato).
Si sono inoltre costituiti in giudizio ad opponendum, per contestare
la ammissibilita' e fondatezza del ricorso, la Societa' Italiana
Autori ed Editori - Siae - (la cui legittimazione viene a propria
volta contestata dai ricorrenti), Confindustria Cultura Italia -
Federazione Italiana dell'Industria Culturale. La SIAE ha, in
particolare, anche allegato autorevolissimi pareri giuridici di parte
per confutare le ragioni dei ricorrenti.
5 - Tutte le parti hanno ampiamente argomentato le rispettive
posizioni mediante successive memorie, che peraltro, per gli aspetti
che concernono la successiva concreta attuazione data al regolamento
da AGCom, restano del tutto estranee all'oggetto del presente
giudizio, e non possono quindi essere in alcun modo prese in
considerazione dal Collegio. L'esame dell'istanza cautelare proposta
dai ricorrenti e' stata rinviata al merito, e nella camera di
consiglio del 25 giugno 2014 il ricorso e' stato infine introitato
dal Collegio per la decisione.
6 - Devono essere in primo luogo esaminate la legittimazione e
l'interesse ad agire delle ricorrenti, che vengono revocate in dubbio
dalle resistenti e dalle intervenienti ad opponendum ma che, a
giudizio del Collegio, appaiono viceversa certe. Infatti, la prima
ricorrente (Associazione Altroconsumo) e' statutariamente deputata -
e quindi legittimata per legge - ad agire a tutela della categoria
dei consumatori, cui appartengono i propri associati, e che ha
certamente un interesse attuale e concreto ad impugnare la delibera
di approvazione di un regolamento che incide fortemente sulla futura
liberta' dei consumatori italiani di accedere, sul web, a prodotti e
servizi anche diversi da quelli sospettati di violazione del diritto
d'autore (in particolare in caso di oscuramento dell'intero sito), e
per i quali la violazione non e' stata comunque fino a quel momento
accertata da alcun organo giurisdizionale.
A maggior ragione, le altre associazioni ricorrenti hanno un
interesse immediato e diretto ad impugnare il Regolamento de quo, che
contiene prescrizioni suscettibili di pregiudicare i diritti di tutti
gli associati ad Assoprovider e di Assintel, ovvero della
associazione di rappresentanza dei provider e delle imprese di
comunicazione elettronica a prescindere dalla impugnabilita' del
futuro singolo atto interdittivo da parte dell'associato
specificamente leso da quel provvedimento.
Infatti il regolamento, come sara' meglio evidenziato di seguito,
prevede (in via istituzionale ed a regime, e non in via meramente
ipotetica) che l'AGCom (peraltro in veste di amministrazione
vigilante e non di autorita' indipendente) possa unilateralmente
accogliere le istanze proposte (e reiterabili senza limiti) dei
privati proprietari di diritti di proprieta' intellettuale e delle
loro associazioni di rappresentanza, quali la SIAE, disponendo la
rimozione di contenuti dal web o la interdizione dell'accesso ad
interi siti: gli internet provider e gli altri operatori del web,
diretti destinatari del regolamento impugnato, si vedono, quindi,
costretti a mutare fin da ora la propria organizzazione ed attivita'
per rispondere ad obblighi di monitoraggio e di intervento diversi ed
ulteriori - e molto piu' gravosi - rispetto a quelli attuali, in
quanto le norme finora vigenti, in particolare in materia di
contrasto alla pedopornografia via Internet ed al gioco telematico
d'azzardo, sono riferite solo a specifici settori (il mercato «per
adulti» ed il «gioco») e postulano un riferimento a parametri certi
ed oggettivi (il divieto di legge di sfruttamento sessuale dei minori
e del gioco d'azzardo non autorizzato), mentre le violazioni del
diritto d'autore possono essere trasversalmente riferite ad ogni
prodotto e servizio offerto sul web, ed il loro accertamento ha ogni
volta confini incerti e variabili, dovendosi procedere alla
comparazione con il prodotto o servizio oggetto di proprieta'
intellettuale altrui e dovendosi separare la violazione dagli usi
invece leciti, riferiti ad esempio all'esercizio del diritto di
citazione e di critica ed ai casi di opere tradizionali e di pubblico
dominio ovvero messe a disposizione del pubblico dallo stesso autore.
Nell'atto impugnato e' dunque effettivamente riconoscibile una
capacita' lesiva di interessi unitari di determinate categorie di
soggetti, cosi' come dedotto dalle ricorrenti, che citano la
giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St., V, 29 gennaio 1999,
n. 69 e 1° luglio 2002, n. 3568) secondo cui "la norma regolamentare,
pur non potendo, per il suo carattere di generalita' e astrattezza,
provocare un pregiudizio immediato in capo al singolo (che sara'
inciso solo dal provvedimento applicativo), puo', tuttavia, essere
fonte di prescrizioni che colpiscono indistintamente, in maniera
indifferenziata, l'interesse omogeneo di tutti gli appartenenti alla
categoria. E' questo interesse omogeneo che e' oggetto della
situazione giuridica soggettiva della quale e' titolare l'ente
esponenziale"; (pertanto) "gli enti esponenziali di interessi
collettivi possono direttamente impugnare gli atti regolamentari
illegittimi, prima che questi siano oggetto di specifica applicazione
nei confronti dei singoli appartenenti alla categoria di riferimento,
per chiederne l'annullamento, al fine di tutelare interessi omogenei
degli appartenenti al gruppo e cioe' la situazione giuridica
soggettiva della quale sono titolari".
(Conforme Consiglio di Stato Commissione speciale, 14 febbraio
2013, n. 677, Cons. Stato, Commissione speciale, 26 giugno 2013, n.
3014, Tar Lombardia n. 02644/2011, Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre
2013, n. 5451, Cons. Stato sez. I, 3 luglio 2013, parere n. 3097).
Conclusivamente, il carattere generale ed astratto - ma
immediatamente lesivo per intere categorie di destinatari - delle
previsioni regolamentari del provvedimento impugnato radica
l'interesse ad agire degli appartenenti alle predette categorie e,
quindi, la legittimazione a ricorrere delle loro associazioni
rappresentative. Cio' al contempo implica, da un lato, la irrilevanza
degli eventuali provvedimenti attuativi ai fini del presente giudizio
e, dall'altro, la non sussistenza di un danno grave ed irreparabile
per le associazioni ricorrenti, ai fini della concessione delle
misure cautelari da esse richieste con separata istanza.
Occorre altresi' evidenziare che le ricorrenti contestano a
propria volta la legittimazione della SIAE, che non potrebbe
intervenire in giudizio quale soggetto terzo, rivestendo un ruolo di
parte attiva nel procedimento impugnato.
Anche la predetta eccezione appare pero' priva di fondamento, in
quanto, alla stregua del principio di presunzione di legittimita' (in
questo caso, comunitaria e costituzionale), alla normativa che
attribuisce compiti di tutela del diritto d'autore alla SIAE non
puo', comunque, essere ricondotta alcuna posizione di appartenenza
obbligatoria dei titolari di opere d'ingegno alla SIAE, ne' alcuna
esclusiva della SIAE nella rappresentanza dei loro interessi e nelle
azioni di contrasto alla «pirateria». Pertanto il procedimento
gravato potra' essere indifferentemente attivato dai privati
interessati o da qualsiasi ente da essi delegato, restando meramente
volontaria ed eventuale la partecipazione della SIAE, che puo' quindi
ben intervenire in giudizio quale soggetto terzo.
7 - Nel merito, le associazioni ricorrenti propongono venti
motivi di ricorso, che, pur nel rispetto del principio di
sinteticita' degli atti, devono essere partitamente esaminati,
unitamente alle controdeduzioni delle parti resistenti, ai fini della
decisione.
8 - Devono essere evidenziati, innanzitutto, il primo e nel sesto
motivo di ricorso, con i quali le ricorrenti negano che dalle fonti
normative citate a presupposto dal regolamento possa ricavarsi la
legittimazione dell'AGCom ad intervenire nella materia in esame,
avendole la legge n. 249/97 (n. 3 dell'art. 1, comma 6, lettera b)
attribuito una funzione di mero monitoraggio, mentre l'art. 182-bis
L. Autore fonderebbe esclusivamente un potere di generale vigilanza
in capo all'AGCom. La legge n. 481/95 prevederebbe, infine, solo un
potere di "direttiva" per le Autorita' indipendenti.
Al contrario le resistenti, e gli autorevolissimi pareri da esse
allegati, sostengono che la lettura sistematica e coordinata di tutte
le disposizioni menzionate delinea in maniera inequivocabile la
competenza dell'Autorita' a reprimere le violazioni del diritto
d'autore perpetrate sulle reti di comunicazione elettronica, anche
senza ricorrere alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che
riconosce poteri regolatori alle Autorita' ed alla teoria dei c.d.
«poteri impliciti» (connessi, in questo caso, ai compiti di vigilanza
spettanti all'AGCom), in base alla quale l'attivita' di normazione
secondaria troverebbe piena legittimita' ogniqualvolta il legislatore
si limiti a dettare le finalita' di un precetto, delegando di fatto
all'Amministrazione investita della norma il potere implicito della
determinazione in concreto della competenza attribuita. L'adozione
del regolamento, allora, risponderebbe proprio alle invocate esigenze
di definire un procedimento che assicuri le piu' ampie forme di
garanzia e partecipazione dei soggetti coinvolti.
9 - Strettamente connessi alle censure ora evidenziate sono il
secondo ed il quinto motivo di doglianza, con i quali si censura il
vizio di incompetenza assoluta dell'AGCom a causa della
sovrapposizione tra la fattispecie disciplinata dal regolamento e
quella recata dall'art. 156 della legge sul diritto d'autore, che
regola le misure cautelari e le azioni civili poste a salvaguardia
dei diritti d'autore, riconducendone la competenza in capo al giudice
ordinario. La prevista competenza in via amministrativa violerebbe
dunque la riserva giurisdizionale posta dalla legge, in attuazione
del precetto di cui all'art. 21 Cost. in materia di diritto d'autore,
mentre l'impugnabilita' dei provvedimenti interdittivi davanti al
giudice amministrativo, quando la legge al contrario affida al
giudice ordinario le controversie in materia di diritto d'autore,
violerebbe il principio del giudice naturale.
Le resistenti controdeducono che il decreto legislativo n.
140/2006, di attuazione della Direttiva 2004/48/CE (sul rispetto dei
diritti di proprieta' intellettuale) ha introdotto all'art. 156 un
secondo comma che fa espressamente salve le disposizioni di cui al
decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, che affiancano
all'Autorita' giudiziaria quella amministrativa avente funzioni di
vigilanza.
Su tale base, quindi, e' stato disciplinato un procedimento
amministrativo volto ad impedire il procrastinarsi delle violazioni
accertate, e non a perseguire la violazione primaria del diritto
d'autore, vale a dire l'illegittima messa a disposizione di un'opera
digitale coperta da copyright, circostanza che comporterebbe una
responsabilita' civile e penale in capo all'autore della diffusione
non autorizzata, ed il cui accertamento e' (e resta) di esclusiva
competenza dell'Autorita' giudiziaria ordinaria.
Ne sarebbe prova il rilievo attribuito dal Regolamento
all'adeguamento spontaneo del soggetto destinatario della
comunicazione di avvio, con la conseguente archiviazione del
procedimento, mentre in caso contrario l'Autorita' si limitera' ad
ordinarne la rimozione dei contenuti dal web ovvero la
disabilitazione dell'accesso alle opere digitali, ai prestatori di
servizi di mere conduit e hosting, i quali potranno essere sanzionati
non per la violazione del diritto d'autore, ma per l'eventuale
inottemperanza al predetto ordine dell'AGCom.
Dunque, non avrebbe consistenza la censura relativa alla
violazione della riserva di giurisdizione, in quanto la disciplina
recata dal Regolamento gravato non si porrebbe in contrasto con la
norma primaria, che attribuisce al Giudice ordinario la competenza a
conoscere della materia, giacche' detta disciplina e' solo attuativa
di una via, quella amministrativa, che un'altra fonte normativa
primaria (comunitaria e nazionale) avrebbe provveduto a fondare.
Neppure vi sarebbe una violazione dell'art. 25, comma 1, della
Costituzione, poiche' in caso di impugnativa del provvedimento
adottato dall'Autorita' in attuazione del regolamento, la competenza
sara' del giudice amministrativo solo quale "giudice naturale" dei
provvedimenti dell'autorita' amministrativa.
Quanto al necessario raccordo tra il procedimento amministrativo
e quello giudiziario, lo stesso sarebbe garantito dalla non
procedibilita' dell'istanza qualora sia stata adita l'autorita'
giudiziaria e dall'archiviazione del procedimento amministrativo
laddove il soggetto istante adisca l'autorita' giudiziaria (art. 6,
comma 3 e art. 7, comma 7 del regolamento). Secondo le resistenti,
infine, la contestata limitazione dell'archiviazione del procedimento
al solo caso in cui l'Autorita' giudiziaria venga adita dal soggetto
istante, e non anche su iniziativa degli altri soggetti eventualmente
coinvolti, deriverebbe dall'esigenza di evitare che altri soggetti si
rivolgano strumentalmente alla magistratura al solo scopo di bloccare
il procedimento in corso presso l'Autorita'.
10 - Le censure sopraindicate, reiterate sotto profili diversi
dal quindicesimo e sedicesimo motivo di ricorso, dovranno essere
specificamente esaminate dal Collegio nei paragrafi successivi,
poiche' concretano il «cuore» della controversia ed evocano delicati
profili giuridici concernenti la doverosa ponderazione fra interessi
costituzionalmente protetti, ed evidenziando, si anticipa fin da ora,
la possibile illegittimita' costituzionale delle previsioni
legislative che fondano il potere esercitato dall'AGCom. Piu' agevole
appare invece la definizione delle ulteriori censure, di seguito
evidenziate, che non risultano fondate, confermandosi in tal senso la
rilevanza della predetta questione di legittimita' costituzionale ai
fini della decisione della causa a quo.
11 - Venendo dunque alle altre censure dedotte, il Collegio
considera quanto segue.
11.1 - Con il terzo motivo di ricorso le ricorrenti contestano la
legittimita' dei provvedimenti dell'Autorita' che impongono obblighi
di facere in capo agli operatori di comunicazione elettronica,
lamentando la violazione dell'art. 23 della Costituzione.
Come evidenziato dalle resistenti, la censura non palesa peraltro
reale consistenza, in quanto e' proprio la legge, come sopra indicato
(decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70) che sottopone i soggetti
destinatari del regolamento ad una particolare disciplina, sottoposta
alla vigilanza dell'AGCom.
11.2 - Con il quarto motivo di ricorso le ricorrenti denunciano
l'illegittimita' del provvedimento impugnato in quanto emanato in
violazione della direttiva 2004/48/CE, attuata con decreto
legislativo n. 140/2006, che conferirebbe il potere di emanare
provvedimenti inibitori alla sola autorita' giudiziaria, nonche'
della direttiva 2001/29/CE, attuata con decreto legislativo n.
68/2003, che non stabilisce regole per gli intermediari.
Anche le predette censure non sono, peraltro, meritevoli di
accoglimento, dovendosi accedere alla tesi delle resistenti secondo
cui il procedimento amministrativo impugnato non e' volto a
perseguire la violazione primaria del diritto d'autore, tutelato
dalle norme soprarichiamate, il cui accertamento resta di esclusiva
competenza dell'Autorita' giudiziaria ordinaria. Il procedimento
amministrativo dell'Autorita' e il procedimento innanzi all'Autorita'
giudiziaria corrono dunque su piani distinti e separati. In ogni
caso, le richiamate direttive non sembrano pregiudicare la disciplina
giuridica del commercio elettronico (direttiva 2000/31/CE), che
radica la vigilanza dell'AGCom sugli intermediari (anche) a tutela
del diritto d'autore on-line.
11.3 - Il quinto e sesto motivo di ricorso integrano, come gia'
detto, le doglianze sollevate con i primi due motivi di ricorso.
Venendo invece alle censure di ordine procedurale, con il settimo
motivo di ricorso, le ricorrenti lamentano la «totale difformita'»
del provvedimento impugnato dalle risultanze dell'indagine
conoscitiva condotta a partire dal 2010 e dallo Schema di Regolamento
di cui alla delibera n. 398/11/CONS.
Cosi' come osservato dalle resistenti, la censura e' infondata,
in quanto la lunga ed articolata consultazione avviata dall'AGCom
resta un'attivita' di sostegno, ausiliaria rispetto alla competenza
amministrativa svolta, diretta ad analizzare un dato settore al fine
di individuarne le criticita' ed i possibili strumenti di intervento,
e non puo' ne' confermare ne' negare le competenze di legge (e le
responsabilita') dell'amministrazione. A propria volta, lo schema di
delibera elaborato in tale ambito non puo' essere considerato una
sorta di provvedimento anticipato sul quale gli operatori possano
maturare un legittimo affidamento e sufficiente a generare di per se'
l'illegittimita' delle eventuali difformita' del provvedimento
finale.
11.4 - Con l'ottavo motivo di ricorso le ricorrenti lamentano un
«irrimediabile vizio procedimentale» per non aver l'AGCom inserito i
pareri dei giuristi nel fascicolo della consultazione pubblica.
Come rilevato dalle resistenti, le doglianze in esame, ancorche'
solo formali, sono peraltro prive di fondamento, non essendovi un
obbligo di acquisizione al procedimento delle riflessioni di
carattere scientifico rilasciate a titolo personale, che al contrario
ben possono essere valutate dall'interprete della legge, al pari di
ogni altra circostanza, al fine di valutare l'opportunita' e la
stessa legittimita' del procedimento impugnato.
11.5 - Con il nono motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la
presunta assenza di analisi di impatto della regolamentazione (AIR)
rispetto all'adozione del regolamento, ma nel vigente ordinamento,
osserva il Collegio, l'AIR non e' soggetta a formule sacramentali la
cui violazione possa incidere sulla legittimita' della decisione
finale. In particolare, le consultazioni e l'ampio dibattito che
hanno preceduto l'adozione del regolamento hanno ben consentito
all'AGCom di chiarire l'impatto ed i profili problematici connessi,
anche quanto alla possibile violazione di altri valori
costituzionalmente tutelati, di modo che la sua scelta finale puo'
essere censurata sul piano dell'opportunita' e (come vedremo) della
possibile illegittimita' costituzionale della normativa di
riferimento, ma non sul piano della non consapevolezza delle
conseguenze della propria iniziativa.
11.6 - Con il decimo motivo di ricorso le ricorrenti lamentano
che i costi delle rimozioni sono integralmente a carico degli
internet service provider, mentre i titolari del diritto d'autore,
che non incontrano limiti nel numero di segnalazioni che possono
avanzare, non contribuiscono in alcun modo al bilancio
dell'Autorita'. Anche la doglianza in esame, come evidenziato dalle
resistenti, non appare peraltro decisiva, in quanto nell'esercizio
dei poteri di vigilanza e di tutela dell'amministrazione non puo'
farsi discendere dall'assenza del contributo un diniego di tutela,
non trattandosi di prestazioni corrispettive, mentre secondo la
vigente normativa comunitaria e nazionale gli ISP possono ben essere
destinatari di provvedimenti dell'Autorita' di vigilanza diretti a
limitare le "esternalita' negative" della loro attivita' economica,
come gia' accade, ad esempio, in relazione ai giochi illegali
on-line.
11.7 - Con l'undicesimo motivo di ricorso le ricorrenti lamentano
anche la difformita' tra le definizioni contenute nella legge sul
diritto d'autore e quelle di cui al Regolamento impugnato, con
particolare riguardo alla definizione di «opera digitale».
La censura non risulta, peraltro, particolarmente pregnante, in
quanto il principale disallineamento, ovvero la limitazione all'opera
«diffusa su reti di comunicazione elettronica», e' semplicemente
dovuta all'esigenza di delimitare i confini dell'ambito d'intervento
dell'Autorita', allineandoli al suo ambito di vigilanza.
11.8 - Con il dodicesimo motivo di ricorso le Ricorrenti
contestano la sussistenza di un fondamento al potere dell'Autorita'
in tema di promozione di codici di condotta e di promozione del
mercato legale; potere che spetterebbe, per legge, alla Presidenza
del Consiglio dei ministri. Peraltro la questione, osserva il
Collegio, non appare utile ai fini della decisione del ricorso, che
concerne invece l'adozione di provvedimenti coercitivi ed
interdittivi, rispetto ai quali sembra restare estranea ogni pretesa
finalita' pedagogica o promozionale.
11.9 - Con il tredicesimo e quattordicesimo motivo di ricorso le
ricorrenti lamentano la violazione del principio nazionale e
comunitario del "contraddittorio", sotto il duplice profilo del
"salto" dei soggetti (uploader o gestore della pagina web )
«irrintracciabili» e della eccessiva brevita' dei termini concessi ai
soggetti «rintracciati» e chiamati a partecipare al procedimento.
Sollevano pertanto anche una questione pregiudiziale comunitaria.
Anche le censure e la richiesta in esame vanno peraltro
rigettate, sulla base delle considerazioni gia' esposte, essendo
quanto meno improprio lamentare la violazione del principio del
contraddittorio, che contraddistingue il processo o al piu' un
procedimento amministrativo di natura contenziosa, mentre qui opera
un procedimento di natura meramente amministrativa, caratterizzato
dal meno pregnante principio della partecipazione procedimentale, che
va ponderata con le eventuali ragioni d'urgenza. A tale riguardo,
precisano le resistenti che la previsione di termini brevi risponde
all'esigenza di assicurare efficacia e certezza alle situazioni
giuridiche tutelate, in un contesto digitale che impone la necessaria
tempestivita' degli interventi amministrativi a tutela del diritto
d'autore per garantirne l'efficacia.
Resta peraltro aperto, osserva il Collegio, il diverso tema della
idoneita' di una procedura amministrativa a disciplinare, cosi' come
in questo caso, la compressione di diritti inviolabili dei cittadini,
ma tale diverso profilo sara' affrontato nell'ambito della questione
di legittimita' costituzionale che sara' piu' avanti evidenziata.
11.10 - Si e' gia' detto del quindicesimo e sedicesimo motivo di
ricorso.
Con il diciassettesimo e diciottesimo motivo le ricorrenti
censurano la pretesa ampiezza ed eccessiva genericita' dei poteri
attribuiti dal regolamento all'AGCom, in violazione di canoni di
adeguatezza, di specificita' e proporzionalita' delle misure.
Anche la censura in esame e' pero' infondata, in quanto l'AGCom
nell'applicazione del regolamento sara' comunque tenuta al rispetto
dei criteri di gradualita', di proporzionalita' e di adeguatezza,
peraltro nell'esercizio delle competenze e dei poteri ad essa
attribuiti dal quadro normativo delineato dagli articoli 14, comma 3,
e 16, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2003 n. 70, norme
sulle quali, come vedremo, si sposta quindi la censura, sotto il
profilo della possibile violazione costituzionale.
11.11 - Con il diciannovesimo motivo di ricorso le ricorrenti
contestano la legittimita' della procedura abbreviata cosi' come
declinata all'art. 9 del Regolamento impugnato. E cio' sia in virtu'
della rilevata difformita' dei presupposti legittimanti il ricorso a
detta procedura con i requisiti richiesti in sede civile e penale per
la concessione di un'inibitoria; sia in ragione di una presunta
disparita' di trattamento tra categorie di soggetti, potendo chiedere
la procedura abbreviata solo i titolari dei diritti che si assumo
violati.
Cosi' come evidenziato dalle resistenti, nemmeno tale censura
puo' trovare accoglimento, in quanto il procedimento abbreviato
previsto dall'art. 9 del Regolamento risponde all'esigenza di
rapidita' dell'azione a tutela del diritto d'autore online,
considerato anche che, in accoglimento delle osservazioni della
Commissione europea, oltre che sulla spinta delle istanze presentate
nel corso della consultazione pubblica, tutti i termini previsti
nell'iniziale schema di regolamento approvato il 25 luglio 2013 sono
stati estesi nella versione finale. Cio', naturalmente, a condizione
che si tratti - cime si e' gia' detto - di un mero procedimento
amministrativo disciplinato dalla legge, salvo approfondire l'aspetto
della conseguente possibile illegittimita' costituzionale delle
stesse norme di base.
11.12 - Con il ventesimo e ultimo motivo di ricorso le ricorrenti
affermano che le osservazioni della Commissione europea sono state
completamente disattese dall'Autorita' nella redazione del
Regolamento impugnato. Anche tale ultima censura e' peraltro
destituita di fondamento, in quanto con la delibera n. 452/13/CONS
del 25 luglio 2013 l'Autorita' ha dato avvio alla Consultazione
pubblica sullo schema di regolamento ed ha comunicato quel testo alla
Commissione europea il 2 settembre 2013, conformemente a quanto
previsto dalla direttiva 98/34/CE (cd. direttiva trasparenza),
astenendosi dall'adottare il regolamento in modo definitivo per il
periodo previsto (cd. periodo di stand still) ma, salvo il rispetto
degli eventuali atti della Commissione, cio' non determina un obbligo
giuridico di pedissequo adeguamento o di motivazione aggravata
rispetto ai singoli punti delle osservazioni eventualmente rese dalla
stessa Commissione.
In particolare, la Commissione europea il 3 dicembre ha
comunicato le proprie osservazioni sullo Schema di regolamento ai
sensi dell'art. 8, comma 2, della direttiva n. 98134/CE, ed a seguito
dell'invio del testo finale riformulato con nota del 28 gennaio ha
informato l'AGCom di non avere ulteriori commenti o osservazioni.
12 - Ai fini della decisione del giudizio occorre quindi
approfondire, come sopra anticipato, le questioni evocate dal primo,
secondo, quinto, sesto, quindicesimo e sedicesimo motivo di ricorso.
A tale riguardo, osserva preliminarmente il Collegio che la
controversia rivela una forte carica evocativa metagiuridica, che
deve necessariamente restare estranea al presente giudizio, giudizio
che per tale ragione necessita di una decisione in punto di diritto
strettamente ancorata alla vigente normativa.
13 - Occorre dunque prendere le mosse dalla ricostruzione del
quadro giuridico di riferimento:
a) la competenza dell'AGCom per le garanzie nelle comunicazioni
in tema di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazioni
elettroniche trova fondamento nella legge 22 aprile 1941, n. 633,
recante "Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi
al suo esercizio" (c.d. legge sul diritto d'autore), nonche' nel
decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 recante "Attuazione della
direttiva 2000/311CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi
della societa' dell'informazione, in particolare il commercio
elettronico, nel mercato interno" e, per i media audiovisivi, nel
decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico dei servizi
di media audiovisivi e radio fonici);
b) la competenza dell'AGCom in tema di contrasto alle
violazioni che si realizzano sulla rete internet per mezzo dei
servizi offerti dai fornitori dei servizi della societa'
dell'informazione, a propria volta, rientra nelle attribuzioni
generali relative al settore delle comunicazioni elettroniche
riconosciute all'Autorita' dal relativo Codice (decreto legislativo
1° agosto 2003, n. 259); nonche' dai poteri regolatori previsti dalle
leggi istitutive (leggi n. 481 del 1995 e n. 249 del 1997);
c) per la tutela del copyright sulla rete, viene in rilievo
l'art. 182-bis della legge sul diritto d'autore (introdotto dalla
legge n. 248 del 2000), che investe l'AGCom (e la SIAE) di funzioni
di vigilanza al fine di «prevenire ed accertare violazioni delle
prescrizioni in materia di diritto d'autore»;
d) l'impugnato regolamento fa, infine, specifico riferimento al
«decreto sul commercio elettronico» (il citato decreto legislativo n.
70/2003), che agli articoli 14, 15, 16 e 17 disciplina la
responsabilita' del prestatore di servizi nell'esercizio delle
attivita' di semplice trasporto delle informazioni ("mere conduit"),
di memorizzazione temporanea ("caching") e di memorizzazione duratura
di informazioni ("hosting"), nonche' i poteri autoritativi spettanti
al riguardo alle competenti Autorita' (giudiziaria e amministrativa),
escludendo che il prestatore di servizi sia soggetto a un obbligo
generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o
memorizza, ovvero ad un obbligo generale di ricercare attivamente
fatti o circostanze che indichino la presenza di attivita' illecite
(art. 17, comma 1), ma prescrivendo che lo stesso, qualora venga a
conoscenza di presunte attivita' o informazioni illecite riguardanti
un destinatario dei suoi servizi, sia "tenuto a informarne
immediatamente l'autorita' giudiziaria o quella amministrativa avente
funzioni di vigilanza" (art. 17, comma 2). Inoltre, secondo il
decreto legislativo n. 70/2003 l'Autorita' amministrativa, al pari di
quella giudiziaria "puo' esigere, anche in via d'urgenza, che il
prestatore di servizi impedisca o ponga fine alle violazioni
commesse, agendo prontamente per rimuovere le informazioni illecite o
per disabilitare l'accesso ad esse". Infine, l'art. 17, comma 3,
afferma la responsabilita' civile dell'intermediario che, ove
"richiesto dall'autorita' giudiziaria o amministrativa avente
funzioni di vigilanza, non (abbia) agito prontamente per impedire
l'accesso a detto contenuto", mentre l'art. 5, del decreto
legislativo in parola stabilisce che «La libera circolazione di un
determinato servizio della societa' dell'informazione proveniente da
un altro Stato membro puo' essere limitata con provvedimento
dell'autorita' giudiziaria o degli organi amministrativi di vigilanza
o delle autorita' indipendenti di settore».
Cosi' come osservato dalle parti resistenti e dagli intervenienti
ad opponendum, il decreto legislativo n.70/2003 ha quindi introdotto
nell'ordinamento un doppio binario di tutela - amministrativa e
giudiziaria - in tema di diritto d'autore sulle reti di comunicazione
elettronica, sull'affermato presupposto che oggi, a seguito del
processo di dematerializzazione delle opere protette, le violazioni
del copyright che nascono sulla rete sono sempre piu' diffuse
rispetto alle forme tradizionali di contraffazione e, come tali, piu'
difficili da reprimere, e che il private enforcement di cui
all'azione inibitoria disciplinata all'art. 156 potrebbe non essere
piu' sufficiente a garantire forme adeguate di tutela, rendendo cosi'
necessario l'introduzione di meccanismi di public enforcement.
Pertanto le norme di legge richiamate dal regolamento,
disciplinando gli obblighi che gravano sui prestatori di servizi ed
individuando al contempo l'AGCom quale autorita' che ne puo' esigere
il rispetto, legittima l'intervento della medesima Autorita' anche
sui servizi della societa' dell'informazione in veste di «autorita'
amministrativa avente funzioni di vigilanza», piuttosto che in veste
di «autorita' indipendente di settore» (cosi' afferma la Difesa
dell'AGCom), e cio', osserva il Collegio, determina la non fondatezza
delle dedotte censure di illegittimita' del regolamento per
violazione di legge, per violazione della riserva di legge e per
incompetenza dell'AGCom.
Inoltre, dalla predetta ricostruzione normativa discende
l'impossibilita' di parlare della procedura definita dal regolamento
gravato come di un procedimento contenzioso o "para-giurisdizionale",
in quanto la stessa non mira a definire controversie tra operatori o
tra questi e gli utenti, bensi' ad adottare provvedimenti inibitori
all'esito di "un ordinario procedimento amministrativo" pur
caratterizzato, "potendo incidere su valori costituzionalmente
garantiti (appunto il diritto di accesso alla rete e la liberta' di
espressione)" da una procedura partecipata, peraltro secondo
l'ordinario principio di partecipazione procedimentale secondo
modalita' compatibili con le ragioni d'urgenza, e non secondo il ben
piu' pregnante principio del "contraddittorio" processuale e del
"giusto processo" (cosi' afferma ancora la Difesa dell'AGCom), e cio'
vale ad escludere, osserva il Collegio, anche la fondatezza delle
ulteriori censure riferite, da un lato, alla violazione della riserva
di giurisdizione e del giudice naturale e, dall'altro, alle esigenze
di partecipazione degli interessati.
14 - Dalla pregressa ricostruzione normativa, risulta dunque:
a) la competenza attribuita dalla legge all'AGCom, non quale
autorita' indipendente ma quale amministrazione vigilante, abilitata
non ad accertare e sanzionare le violazioni del diritto d'autore,
bensi' ad adottare provvedimenti recanti l'ordine di rimozione dei
contenuti del web o di oscuramento dei siti immediatamente precettivi
nei confronti degli operatori della rete;
b) quindi, la tendenziale non coincidenza, rispetto ai soggetti
che hanno effettivamente violato il diritto d'autore, dei soggetti
destinatati del gravoso ordine amministrativo di rimozione dei
contenuti dalla rete o di oscuramento dei siti (gli operatori e gli
utenti del web), con il coinvolgimento di altri diritti
costituzionalmente protetti, quale la liberta' di manifestazione del
pensiero di cui all'art. 21 Cost.;
c) cio' nonostante, la mancata previsione, da parte delle
citate disposizioni di legge, di parametri idonei a garantire la
necessaria ponderazione fra i diversi diritti costituzionali
potenzialmente configgenti (e cio' sarebbe necessario in caso di
riserva di legge assoluta), ovvero di criteri che garantiscano che
una tale ponderazione avvenga nell'esercizio delle competenze
attribuite all'AGCom, fin dall'adozione del regolamento impugnato (e
cio' sarebbe comunque necessario anche in caso di riserva di legge
relativa);
d) in particolare, la mancanza di una disciplina diretta, nel
decreto legislativo n. 30/2003, della ponderazione fra i predetti
interessi costituzionalmente protetti, risultando la norma, al
contrario, imperniata solo sulla necessita' di adeguatezza e
tempestivita' dell'intervento. D'altronde, lo stesso decreto
legislativo lega espressamente l'esercizio dei poteri interdittivi
attribuiti all'AGCom al rispetto dei criteri generali di
ragionevolezza e proporzionalita', riferendoli peraltro
esclusivamente all'entita' e alle modalita' della violazione del
diritto d'autore (episodica oppure massiva, mediante siti italiani
oppure esteri...) e non anche alle possibili conseguenze per gli
altri diritti costituzionalmente protetti (in particolare, per la
liberta' di manifestazione de pensiero e per la liberta' d'iniziativa
economica): in tal modo, la legge pone un criterio speciale di
ragionevolezza e proporzionalita', cui l'AGCom si e' attenuta
nell'esercizio della propria attivita' di amministrazione vigilante,
e cio' preclude al Collegio la possibilita' di accogliere le censure
di violazione dei criteri generali di ragionevolezza e
proporzionalita' da parte del regolamento impugnato;
e) l'estraneita', rispetto alle preesistenti competenze
giurisdizionali, del procedimento amministrativo in esame che, in
conformita' alle predette previsioni di legge, prende avvio a seguito
di una mera delibazione amministrativa circa la fondatezza
dell'istanza di un privato o di un suo ente rappresentativo (quale la
SIAE) circa la pretesa sussistenza di una violazione della sua
proprieta' intellettuale sul web, e che si conclude con un
provvedimento amministrativo immediatamente precettivo,
successivamente impugnabile davanti al TAR, indipendentemente
dall'accertamento (si e' gia' detto, tutt'altro che agevole)
dell'effettiva sussistenza di una violazione del diritto d'autore da
parte del giudice ordinario;
f) la conseguente separazione fra i due "binari", ovvero fra il
nuovo procedimento amministrativo e la previgente tutela
giurisdizionale, in quanto l'attivazione di quest'ultima da parte
dell'interessato preclude la tutela amministrativa, ma l'attivazione
del procedimento amministrativo (cosi' come la sua successiva
archiviazione per adempimento spontaneo), non impediscono al privato
o alla sua associazione di rivolgersi successivamente al giudice
civile ed a quello penale per far valere la violazione (non si tratta
quindi di uno strumento di depenalizzazione o di deflazione del
contenzioso);
g) inoltre, la previsione che il procedimento amministrativo,
una volta avviato, venga archiviato solo se e' l'instante a
rivolgersi al giudice ordinario: ne consegue che gli operatori e gli
utenti del web interessati dal procedimento devono attendere il
provvedimento finale, per impugnarlo davanti al TAR, ma non possono
tempestivamente difendersi chiedendo al giudice ordinario di
accertare l'insussistenza dell'affermata violazione del diritto
d'autore per evitare l'adozione del provvedimento, in quanto il loro
ricorso al giudice non blocca ne' sospende il procedimento
amministrativo;
h) di conseguenza, la previsione di una tutela amministrativa,
incondizionata ed in via d'urgenza, per il diritto d'autore, diritto
riconducibile al diritto di proprieta' di cui all'art. 42 della
Costituzione (collocato al Titolo III fra i "rapporti economici"),
pur essendo lo stesso, per la sua natura essenzialmente patrimoniale,
suscettibile di successivo ristoro mediante risarcimento, ma allo
stesso tempo la preclusione della possibilita' di evitare l'adozione
dei conseguenti provvedimenti interdittivi rivolgendosi al giudice
ordinario, a tutela della liberta' di iniziativa economica di cui
all'art. 41 della Costituzione (che precede l'art. 42) e della
liberta' di manifestazione del pensiero di cui all'art. 21 della
Costituzione (collocato al Titolo I fra i "rapporti civili"),
palesandosi, sotto tale profilo, la possibile violazione sia
dell'art. 24, che assicura la tutela giurisdizionale dei propri
diritti secondo parametri di effettivita', sia dell'art. 25 della
Costituzione, che sancisce il principio del "giudice naturale"
(essendo "giudice naturale" il giudice amministrativo per il
provvedimento amministrativo interdittivo, ma prima ancora il giudice
ordinario per la compressione del diritto di manifestazione del
pensiero).
15 - Le pregresse considerazioni conducono il Collegio a
ritenere la non fondatezza delle censure di merito dedotte con il
ricorso in esame. Tuttavia questo giudice, quale interprete delle
leggi che trovano applicazione ai fini della decisione, prima di
pronunciare la reiezione del ricorso deve interrogarsi se le stesse
siano compatibili con la nostra Costituzione.
E' evidente, infatti, che l'eventuale pronuncia
d'incostituzionalita' priverebbe la "Delibera n. 680/13/CONS del 12
dicembre 2013" recante il «Regolamento in materia di tutela del
diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure
attuative» e l'"Allegato A" alla predetta delibera, del loro
fondamento legislativo e consentirebbe senz'altro al Collegio di
annullarli, facendo riferimento alla relativa censura di invalidita'
derivata, evidenziandosi la rilevanza della questione di
costituzionalita' ai fini del giudizio a quo.
16 - Quanto alla non manifesta infondatezza della questione,
osserva il Collegio che il diritto d'autore, quale possibile
specifica espressione del diritto di proprieta' di cui all'art. 42
Cost., va bilanciato con i diritti fondamentali previsti in
Costituzione (in questo caso: il diritto alla libera informazione del
gestore del sito web, dell'internet provider e del fornitore di
servizi media audiovisivi; il diritto di accesso di ogni persona alla
libera informazione in rete; il diritto degli operatori economici a
svolgere la propria attivita' sulla rete; il diritto alla segretezza
della comunicazione intersoggettiva...).
La Costituzione, tuttavia, ha posto in un diverso ordine i
diritti fondamentali e le liberta' economiche, ammettendo, in caso di
conflitto, il sacrificio di quest'ultime. Nel caso di specie,
viceversa, la rimozione dei contenuti illeciti sembra poter ledere le
liberta' fondamentali di diffusione e di comunicazione sopraindicate,
posponendole rispetto al diritto del proprietario dell'opera di
ingegno e delle societa', come la SIAE, che percepiscono una quota
delle relative utilita', pur trattandosi di diritto che, per la sua
natura economica, e' comunque suscettibile di ristoro patrimoniale in
sede risarcitoria.
La Costituzione, inoltre, richiede che i diritti fondamentali
siano presidiati dalla garanzia della riserva di legge (artt. 21 e 41
Cost.), la quale impone un inderogabile ordine di intervento tra
legge e regolamento, e dalla riserva di tutela giurisdizionale
(articoli 24 e 25 Cost.), e le disposizioni di legge sopra illustrate
sembrano determinare la violazione di entrambe le predette garanzie.
17 - La liberta' di espressione del pensiero, prevista dall'art.
21 Cost. tra le liberta' fondamentali, a propria volta e' stata
ripetutamente oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza
costituzionale. Gli aspetti piu' innovativi di tale giurisprudenza
sono, in particolare, quelli che si collegano al settore
dell'informazione. Infatti, se da una parte nel dettato
costituzionale vi e' la completa assenza di qualsivoglia esplicito
riferimento a posizioni soggettive tutelate nella materia
dell'informazione, dall'altra l'interpretazione giurisprudenziale ha
permesso di ricostruire sia i profili attivi dell'attivita' di
informare, che quelli passivi, riferibili alla circolazione delle
informazioni ed alla loro ricezione, desumibili dalla stessa norma.
Tale interpretazione ha progressivamente evidenziato il
collegamento tra la liberta' di informazione e le forme proprie di
una democrazia pluralista come la nostra. Gia' Kant, ne "La
metafisica dei costumi", affermava che «soltanto la volonta' concorde
e collettiva di tutti, in quanto ognuno decide la stessa cosa per
tutti e tutti la decidono per ognuno, eppero' soltanto la volonta'
generale collettiva del popolo puo' essere legislatrice».
Successivamente Habermas, nel ricostruire la storia dell'opinione
pubblica, stabiliva che possono considerarsi legittime solo quelle
leggi che nascono da un processo legislativo discorsivo, il quale
rinviene la sua fonte di legittimazione nei presupposti comunicativi
e procedurali della formazione dell'opinione pubblica.
La forma di stato democratica, seguendo questa linea di pensiero,
deve trovare la sua base nell'esistenza di una opinione pubblica
«avvertita e consapevole» (C. Cost. Sent. n. 105/1972) in grado «di
svilupparsi attraverso la pari concorrenza di tutti alla formazione
della volonta' generale» (C. Cost. n. 112/1993).
Si coglie cosi' la coessenzialita' tra la liberta' di espressione
usata a fini informativi e la forma di stato democratico, la cui
natura implica «pluralita' di fonti di informazione, libero accesso
alle medesime, assenza di ingiustificati ostacoli legali, anche
temporanei alla circolazione delle notizie e delle idee» (C. Cost. n.
105 del 1972). Questa visione ha condotto ad accentuare il carattere
fondamentale dell'art. 21 Cost., inteso come «pietra angolare della
democrazia» (sent. n. 94 del 1977), e a considerarlo, cosi' come
tutti i diritti fondamentali della persona, diretta emanazione del
piu' generale diritto alla dignita' della persona umana, che anima
l'art. 2 Cost. e permea di se' l'intero ordinamento.
A cio' consegue che ogni restrizione delle liberta' garantite
dalla norma deve fondarsi su un primario interesse costituzionale. La
Corte costituzionale, per quanto il testo del comma 1, dell'art. 21
Cost. non lo esplichi, ha ritenuto sin dalla sentenza n. 9 del 1965
che «tutte le limitazioni sostanziali di queste liberta' non possono
essere poste se non per legge e debbano trovare fondamento in
precetti e principi costituzionali».
18 - La flessibilita' del dettato costituzionale, oltre aver
permesso un'interpretazione funzionale della norma, ha consentito di
arricchire i principi enunciati nell'art. 21 con quelli espressi in
altre norme, come quelli in tema di liberta' economiche.
L'informazione, infatti, come frutto del lavoro umano, ha un costo in
termini di tempo e investimenti necessari a produrla e a
documentarla, e un valore di scambio legato alla sua utilita' per il
conseguimento di obiettivi di vario tipo. L'evoluzione dei mezzi di
produzione e comunicazione delle informazioni, poi, ha fatto
progressivamente emergere il valore economico dell'informazione dal
punto di vista della sua essenzialita' per la crescita produttiva, e
sono sorte molteplici iniziative imprenditoriali focalizzate sulla
produzione e distribuzione di informazioni.
Ne consegue che il diritto di informare, da una parte, come
profilo passivo, e' posto a tutela dei singoli utenti, ai fini di una
loro effettiva partecipazione alla vita democratica, dall'altra, come
profilo attivo, e' teso a proteggere coloro che operano nel sistema
dei media, per assicurare che le informazioni immesse nel circuito
economico contribuiscano alla crescita del mercato, oltreche' a
garantire ai singoli utenti la possibilita' di scelta tra una
molteplicita' di fonti informative. Diventa, pertanto, obbligata una
lettura congiunta dell'art. 21 con l'art. 41 della Costituzione,
inteso in senso ampio non come mera liberta' di attivita' di impresa,
ma come copertura costituzionale di ogni atto con cui il soggetto
scelga il fine economico da perseguire, in linea con la
configurazione della liberta' economica come di un diritto di
liberta' proprio della persona.
E' ormai pacifico, peraltro, che nell'art. 41, comma 1, trovi
sede il principio di concorrenza in senso oggettivo, come interesse
di rango costituzionale soggetto a tutti i limiti di cui all'art. 41,
commi 2 e 3. Le esigenze di «utilita' sociale», di cui al comma 2,
dell'art. 41, devono essere bilanciate con la concorrenza (C. Cost.
n. 386 del 1996; analogamente, C. Cost. n. 241 del 1990) e
l'individuazione delle medesime non deve apparire arbitraria, ne' le
stesse devono essere perseguite dal legislatore mediante misure
palesemente incongrue (C. Cost. n. 548 del 1990; C. Cost. n. 152 del
2010 e n. 167 del 2009), assumendo rilievo in tale valutazione anche
il «carattere temporalmente limitato della disciplina» che le prevede
(C. Cost. n. 94 del 2009). La necessita' che dette misure siano
ragionevoli e non realizzino una ingiustificata disparita' di
trattamento rende chiara la correlazione tra gli articoli 3 e 41
Cost.
In quest'ottica si pone il comma 2, dell'art. 1, decreto-legge 24
gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27: «...Le
disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni
all'accesso ed all'esercizio delle attivita' economiche sono in ogni
caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e
ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalita' di interesse
pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i
quali l'iniziativa economica privata e' libera secondo condizioni di
piena concorrenza e pari opportunita' tra tutti i soggetti, presenti
e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli
necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al
paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla
liberta', alla dignita' umana e possibili contrasti con l'utilita'
sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli
obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica».
Quindi, il legislatore puo' e deve mantenere forme di regolazione
dell'attivita' economica, ma le eventuali restrizioni e limitazioni
alla libera iniziativa economica devono trovare puntuale
giustificazione in interessi di rango costituzionale o negli
ulteriori interessi che il legislatore statale ha previsto all'art.
3, del D.L. n. 1 del 2012 (C. Cost. n. 200 del 2012).
Il principio della liberalizzazione prelude a una
razionalizzazione della regolazione, che cancella, da un lato, gli
ostacoli al libero esercizio dell'attivita' economica che si rivelino
inutili o sproporzionati e, dall'altro, mantiene le normative
necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in
contrasto con «l'utilita' sociale» (C. Cost. numeri 247 e 152 del
2010, n. 167 del 2009 e n. 388 del 1992).
19 - I profili di possibile illegittimita' costituzionale fin qui
evidenziati attengono alle carenze di contenuto delle norme di legge
in esame, che secondo il Collegio, in sintesi, non sembrano garantire
le previste riserve di legge e di tutela giurisdizionale, ma non
escludono la configurabilita' di ulteriori possibili profili di
illegittimita' costituzionale, quanto alla non conformita' dei
contenuti del diritto positivo considerato allo specifico dettato
costituzionale concernente la tutela dei diritti fondamentali. Appare
dunque necessario approfondire la questione, anche in relazione al
carattere conformativo che, in tal caso, la eventuale sentenza di
annullamento produrrebbe nei confronti del legislatore ordinario pro
tempore.
In particolare, l'art. 21 Cost. al primo ed all'ultimo comma pone
una tutela generale del diritto di manifestazione del pensiero (oggi
declinabile come diritto di informare ed essere informati) ponendo
una riserva di legge per la disciplina degli eventuali limiti, mentre
ai commi 2 e seguenti detta una speciale disciplina di garanzia per
la «stampa», ponendo una stringente riserva giurisdizionale per il
suo eventuale sequestro, che puo' avvenire, solo nei casi prefissati
per legge, e comunque solo per atto dell'autorita' giudiziaria o, in
caso di estrema urgenza, con atto da essa convalidato entro 48 ore.
20 - Il tema dell'esercizio in internet di diritti costituzionali
di manifestazione del pensiero riconducibili ai commi 2 ss. dell'art.
21 Cost. richiede, quindi, una verifica del grado di prescrittivita'
di tali diritti di fronte a una realta' non immaginabile al tempo
della loro creazione.
Si tratta, in particolare, di verificare se sia possibile
un'interpretazione delle disposizioni costituzionali che li
ricomprenda, mantenendo il significato dei segni linguistici di cui
si compongono, ma consentendone l'applicazione a situazioni nuove,
ignote alla mens legis, ma riconducibili alle rispettive rationes.
In particolare, nel caso di specie si tratta di appurare se le
garanzie previste dall'art. 21 Cost. per la stampa possano valere
anche per il "mezzo di comunicazione" internet. Si deve procedere,
dunque, all'analisi del concetto di stampa, partendo dal dato
normativo per poi analizzare la giurisprudenza della Consulta e della
Cassazione.
La l. 8 febbraio 1948, n. 47, all'art. 1: stabilisce che "Sono
considerate stampe o stampati, ai fini di questa legge, tutte le
riproduzioni tipografiche o comunque ottenute con mezzi meccanici o
fisico-chimici, in qualsiasi modo destinate alla pubblicazione".
Secondo l'art. 5, inoltre: «Nessun giornale o periodico puo' essere
pubblicato se non sia stato registrato presso la cancelleria del
tribunale, nella cui circoscrizione la pubblicazione deve
effettuarsi».
Per la l. 7 marzo 2001, n. 62, art. 1 «Per "prodotto editoriale",
ai fini della presente legge, si intende il prodotto realizzato su
supporto cartaceo, ivi compreso il libro, o su supporto informatico,
destinato alla pubblicazione o, comunque, alla diffusione di
informazioni presso il pubblico con ogni mezzo, anche elettronico, o
attraverso la radiodiffusione sonora o televisiva, con esclusione dei
prodotti discografici o cinematografici».
Viene poi in rilievo il citato decreto legislativo 9 aprile 2003,
n. 70, per il cui art. 7, comma 3, viceversa: «La registrazione della
testata editoriale telematica e' obbligatoria esclusivamente per le
attivita' per le quali i prestatori del servizio intendano avvalersi
delle provvidenze previste dalla legge 7 marzo 2001, n. 62».
Dunque, il costituente quando ha voluto far riferimento a
manifestazioni di pensiero diverse dalla stampa lo ha esplicitato, e
cio' e' desumibile dall'ultimo comma dell'art. 21 Cost. La legge n.
47/1948 ha offerto una definizione di «stampa e stampati» volta a
esplicare il concetto di «stampa» richiamato in Costituzione. La
legge n. 62/2001, allo scopo di attualizzare la disciplinare in
materia e favorire lo sviluppo dell'editoria e dell'informazione
telematica, ha poi equiparato il «il prodotto editoriale» alla
«stampa e agli stampati». Il «prodotto editoriale» costituisce una
categoria di genere molto ampia e tesa ad abbracciare l'attivita'
delle imprese editoriali - tanto on-line, che off-line, assimilando
tutte le varie sottospecie di pubblicazioni oggi editabili (carta
stampata, riviste informatiche, riviste telematiche, e-book).
Infine, dall'art. 5, della l. n. 47/48 e dall'art. 7, del decreto
legislativo n. 70/2003 si evince che, solo qualora l'organizzatore
della pubblicazione proceda spontaneamente all'iscrizione della
stessa nel registro della stampa, tale pubblicazione potra' dirsi
giuridicamente «stampato» e, quindi, «prodotto editoriale».
Tirando le somme, a giudizio del Collegio la disciplina che
regola la stampa puo' essere estesa ai prodotti digitali solo in
presenza dei requisiti espressamente previsti dalla l. 62 del 2001:
si deve cioe' trattare di prodotto dotato di testata, di finalita'
informativa legata all'attualita' e di periodicita' regolare.
In tal senso si pone anche la giurisprudenza costituzionale (fra
le altre, con la sentenza n. 38/1961).
E della Corte di Cassazione (Sent. 27 settembre 2007, n. 39354,
Sent. 10 marzo 2009, n. 10535, Sent. 5 marzo 2014, n. 10594).
21 - Peraltro, il Collegio ritiene necessario ribadire che la
questione qui affrontata non concerne l'eventuale estensione per
analogia della disciplina dettata per la stampa dai commi da 2 a 5
dell'art. 21 Cost. a tutti gli altri casi di manifestazione del
pensiero tutelati ai sensi del comma 1 dello stesso articolo, secondo
improbabili evoluzioni normative che finirebbero per sovrapporre la
volonta' dell'interprete a quella del costituente, e neppure concerne
l'eventuale obbligo del legislatore ordinario di allineare le
discipline delle diverse fattispecie (a cio' il legislatore ha
provveduto, nell'ambito della propria discrezionalita' legislativa,
per le testate del web registrate secondo le norme sulla stampa).
Occorre, invece, valutare se l'originario testo della nostra
Costituzione, che nella sua assoluta e straordinaria modernita' ha
garantito fra i principi fondamentali i diritti inviolabili dei
singoli (art. 2), tutelando in tale ambito ogni forma di
manifestazione del pensiero (art. 21, comma 1), non ponga un limite
"intrinseco" alla discrezionalita' del legislatore chiamato a
riempire di contenuti la prevista riserva di legge, e se, quindi, il
legislatore ordinario, alla stregua di un criterio di ragionevolezza
e proporzionalita', non possa assicurare garanzie minori, rispetto a
quelle gia' previste per la stampa dai commi 2 ss. dell'art. 21 Cost.
per le nuove forme di manifestazione del pensiero che, come internet,
nel tempo vi si sono affiancate quanto al rilievo per l'esercizio
delle liberta' civili e della partecipazione politica e sociale, e se
lo stesso legislatore debba quindi porre discipline ragionevolmente
efficaci e bilanciate, secondo le previsioni costituzionali, di
tutela del diritto inviolabile di manifestazione del pensiero (ovvero
di informare e di essere informati) rispetto agli altri diritti
fondamentali potenzialmente configgenti (privacy, proprieta'
intellettuale...).
22 - In particolare, la previsione di una tutela privilegiata per
la sola stampa era una disposizione figlia del tempo in cui fu
scritta, quando la stampa costitutiva il principale mezzo di
diffusione del pensiero. Successivamente, alla piu' ampia diffusione
della radio, gia' esistente ai tempi dell'assemblea costituente, e
all'avvento della televisione (in Italia il primo programma
sperimentale risale al 1949, e il «regolare servizio di trasmissioni
televisive» ha inizio solo il 3 gennaio 1954) non segui' l'esigenza
di un'estensione delle garanzie costituzionali previste per la
stampa. Il sistema radiotelevisivo, infatti, si caratterizzava per
peculiarita' differenti da quelle della carta stampata in quanto
oggetto di monopolio controllato dal Governo, in seguito trasformato
in un servizio pubblico guidato dal Parlamento.
La situazione ha iniziato a mutare negli anni ottanta, quando il
sistema radiotelevisivo pubblico si e' progressivamente aperto alla
concorrenza dei privati, e negli anni novanta, in cui si e' delineato
un sistema misto pubblico privato, e infine negli scorsi anni, quando
la trasmissione in tecnica analogica e' stata convertita in
trasmissione in tecnica digitale, richiedendo migliori discipline
antitrust in tema di distribuzione delle risorse tecnologiche e delle
risorse finanziarie.
A cambiare radicalmente il mondo della comunicazione di massa e'
stato, pero', l'avvento e lo sviluppo di internet. L'uso della rete
ha segnato una nuova frontiera della liberta' di espressione,
informazioni prima inaccessibili, come quelle sull'esercizio del
potere da parte degli Stati hanno raggiunto ogni angolo del globo,
cosicche' «la formula della conoscenza come bene comune, vitale per
la democrazia, si e' fatta concreta». Un tale contesto, totalmente
differente da quello in cui fu scritta la Carta fondamentale, e la
descritta modernita' e capacita' di adattamento del quadro
costituzionale concernente la liberta' di espressione inducono,
quindi, questo giudice a sottoporre all'adita Corte anche l'eventuale
necessita' di una lettura delle norme costituzionali in tema di
liberta' di espressione e di diritto all'informazione tale da
garantire una tutela equivalente a quella prevista per la stampa
anche ai nuovi mezzi di diffusione del pensiero mediante la rete.
Cio' non poiche' stampa ed internet siano equiparabili (anzi, le
modalita' sono radicalmente nuove e diverse) ma poiche' la odierna
societa' dell'informazione, cablata e unita in tempo reale dalla
rete, ha affiancato il ruolo di internet a quello della stampa quale
momento essenziale della liberta' di manifestazione del pensiero, del
diritto di informare ed essere informati, del pluralismo democratico
e della liberta' d'iniziativa economica secondo condizioni di piena
concorrenza. Internet dunque, almeno sul piano «quantitativo» del
numero delle «fonti», della circolarita' dell'informazione consentita
dalla possibilita' di feed-back immediato e del numero degli "utenti"
(in crescita esponenziale rispetto all'inarrestabile calo dei lettori
della "stampa" tradizionale, che sta cercando di adeguarsi al nuovo
mondo), e' gia' oggi uno dei principali strumenti di attuazione della
"liberta' di manifestazione del pensiero" sancita dall'art. 21 Cost.
23 - Osserva il Collegio che le considerazioni sopraesposte
sembrano altresi' trovare conferma nella giurisprudenza della Corte
di Giustizia, che con la sentenza C 70/10 (III Sezione, SABAM contro
SCARLEI) prevede che siano (solo) «gli organi giurisdizionali
nazionali» a poter ingiungere agli intermediari di adottare
provvedimenti «volti a porre fine alle violazioni dei diritti di
proprieta' intellettuale» (in questo senso, anche sentenza 12 luglio
2011, causa C 324/09, L'Oreal e altri). Pertanto, "le Autorita' ed i
giudici nazionali devono in particolare garantire un giusto
equilibrio tra la tutela del diritto di proprieta' intellettuale, di
cui godono i titolari di diritti d'autore, e quella della liberta'
d'impresa".
Per tale ragione, l'ingiunzione di creare un filtro preventivo
generalizzato "rischierebbe di ledere la liberta' di informazione,
poiche' tale sistema potrebbe non essere in grado di distinguere
adeguatamente tra un contenuto lecito ed un contenuto illecito".
Infatti, "e' indiscusso che la questione della liceita' di una
trasmissione dipende anche dall'applicazione di eccezioni di legge al
diritto di autore che variano da uno Stato membro all'altro. Inoltre,
in certi Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico
dominio o possono essere state messe in linea gratuitamente da parte
dei relativi autori".
Pertanto, neppure il giudice nazionale potrebbe adottare
l'ingiunzione che costringe il FAI a predisporre il sistema di
filtraggio controverso, poiche' cio' non rispetterebbe "l'obbligo di
garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, il diritto di
proprieta' intellettuale e, dall'altro, la liberta' di impresa, il
diritto alla tutela dei dati personali e la liberta' di ricevere o di
comunicare informazioni".
Con la sentenza C - 461/10 (III Sezione, Bonnier Audio AB and
Others contro Perfect Communication Sweden), la Corte di Giustizia
aggiunge che, nella trasposizione, segnatamente, delle direttive
2002/58 e 2004/48, "gli Stati membri devono avere cura di fondarsi su
un'interpretazione delle direttive medesime tale da garantire un
giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati
dall'ordinamento giuridico dell'Unione" e «che non entri in conflitto
con i summenzionati diritti fondamentali o con gli altri principi
generali del diritto dell'Unione, quale, ad esempio, il principio di
proporzionalita'».
Inoltre, secondo la recente sentenza della Corte di Giustizia (IV
Sezione) del 27 marzo 2014 (C - 314/12 - UPC Telekabel Vien Gmbh
contro Constantin Film Verleih Gmbh) "i diritti fondamentali
riconosciuti dal diritto dell'Unione devono essere interpretati nel
senso che non ostano a che sia vietato, (purche') con un'ingiunzione
pronunciata da un giudice, a un fornitore di accesso ad internet di
concedere ai suoi abbonati l'accesso ad un sito Internet che metta in
rete materiali protetti senza il consenso dei titolari dei diritti".
Occorre pero' che "tale ingiunzione non specifichi quali misure
tale fornitore d'accesso deve adottare" e che "quest'ultimo possa
evitare sanzioni per la violazione di tale ingiunzione dimostrando di
avere adottato tutte le misure ragionevoli" ed inoltre che "le misure
adottate non privino inutilmente gli utenti di internet della
possibilita' di accedere in modo lecito alle informazioni
disponibili". Occorre, infine, che "tali misure abbiano l'effetto di
impedire o, almeno, di rendere difficilmente realizzabili le
consultazioni non autorizzate", circostanza (solo quest'ultima) che
spetta (indifferentemente) "alle autorita' e ai giudici nazionali
verificare".
Nelle decisioni citate il "doppio binario", amministrativo e
giurisdizionale, previsto dalle direttive comunitarie richiamate
dall'AGCom, sembra quindi temperato dalla necessita' che le
limitazioni dell'accesso ad internet a tutela del diritto d'autore
siano ponderate con gli altri diritti sanciti dal diritto
dell'Unione, alla stregua di un principio di proporzionalita', e che,
comunque, siano sottoposte ad un previo vaglio del giudice nazionale,
fermo restando che il recepimento delle stesse direttive
nell'ordinamento italiano non puo' in ogni caso prescindere dalle
tutele accordate dalla nostra Costituzione ai diritti fondamentali
potenzialmente configgenti.
24 - Conclusivamente, il Collegio ritiene necessario sottoporre
alla Corte costituzionale la seguente questione incidentale di
legittimita' costituzionale, rilevante ai fini della definizione del
giudizio a quo, ovvero ai fini della eventuale declaratoria di
illegittimita' del regolamento dell'AGCom impugnato con il ricorso in
epigrafe e del suo conseguente annullamento in sede giurisdizionale,
volta ad ottenere una pronuncia pregiudiziale circa la possibile
illegittimita' costituzionale dell'art. 5, comma 1, e degli articoli
14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3, del decreto legislativo 9
aprile 2003, n. 70, nonche' del comma 3 dell'art. 32-bis del testo
unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici approvato con
decreto legislativo n. 117 del 2005, come introdotto dall'art. 6, del
decreto legislativo n. 44 del 2010, sulla cui base e' stata adottata
la impugnata "Delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013" recante
il "Regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti
di comunicazione elettronica e procedure attuative" e l'"Allegato A"
alla predetta delibera, per la violazione dei principi di riserva di
legge e di tutela giurisdizionale in relazione all'esercizio della
liberta' di manifestazione del pensiero e di iniziativa economica,
sanciti dagli articoli 2, 21, I comma, 24 e 41 della Costituzione,
nonche' per la violazione dei criteri di ragionevolezza e
proporzionalita' nell'esercizio della discrezionalita' legislativa e
per la violazione del principio del giudice naturale, in relazione
alla mancata previsione di garanzie e di tutele giurisdizionali per
l'esercizio della liberta' di manifestazione del pensiero sulla rete
almeno equivalenti a quelle sancite per la stampa, con la conseguente
violazione degli articoli 21, commi 2 e seguenti, 24 e 25, comma 1,
della Costituzione.